Garantie d'actif et de passif (GAP) : ce qu'elle couvre vraiment

Qu'est-ce que la garantie d'actif et de passif (GAP) ?

La GAP est une clause contractuelle insérée dans le protocole de cession (SPA), par laquelle le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur si la situation réelle de la société se révèle inférieure à ce qui a été déclaré au jour de la cession. Elle couvre les passifs non déclarés antérieurs à la cession (dettes sociales, fiscales, commerciales) et la surévaluation de l'actif (créances irrécouvrables, stocks obsolètes).

Plafond, franchise et seuil de déclenchement

Trois paramètres financiers structurent la GAP. Le plafond fixe le montant maximum d'indemnisation, généralement entre 20 % et 100 % du prix de cession. La franchise correspond au montant en dessous duquel l'acquéreur absorbe seul les pertes. Le seuil de déclenchement (trigger) est le niveau à partir duquel le mécanisme s'active : soit dès le premier euro au-delà de la franchise, soit au-delà d'un cumul de sinistres.

Durée et prescription

La durée est librement négociable : généralement 3 ans pour les garanties fiscales et sociales (alignée sur les délais de prescription de l'administration), et 18 à 24 mois pour les garanties commerciales. La prescription court à compter de la date de l'acte ou de la découverte du sinistre selon la rédaction retenue, point sur lequel la jurisprudence de la Cour de cassation a abondamment statué.

Comment déclarer un sinistre ?

La déclaration doit être notifiée par LRAR au cédant dans un délai contractuellement prévu (souvent 30 à 60 jours après la découverte). Elle doit décrire avec précision la nature du passif, son montant estimé et les pièces justificatives. Tout manquement à ce formalisme peut être soulevé par le cédant pour contester la recevabilité.

R&W Insurance : l'alternative moderne

Dans les opérations de LBO, la GAP vendeur tend à être complétée par une assurance representations & warranties (R&W Insurance). Souscrite par l'acquéreur auprès d'un assureur spécialisé, elle couvre les déclarations et garanties du SPA sans recours direct contre le cédant, ce qui facilite les négociations en limitant l'exposition post-closing du vendeur.

Ryckman & Associés vous accompagne dans la rédaction, la négociation et la mise en oeuvre des garanties de passif, aussi bien du côté cédant que du côté acquéreur.